Zum Merkmal der Betroffenheit i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. bei Prüfung eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs
BGH v. 28.1.2020 - KZR 24/17
Der Sachverhalt:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Ersatz kartellbedingten Schadens in Anspruch. Die Beklagte zu 1) befasst sich mit der Herstellung, dem Handel und dem Vertrieb von Weichen, Kreuzungen und sonstigen Teilen des Oberbaus von Schienenbahnen. Die Beklagte zu 2) handelt mit Oberbaumaterialien für den Gleisbau. Im Jahr 2010 übertrug die Beklagte zu 1) im Wege der Umwandlung durch Abspaltung ihren Geschäftsbereich "Gleisbau" auf die Beklagte zu 2 (nachfolgend gemeinsam: die Beklagte).
Die Klägerin, ein regionales Verkehrsunternehmen, erwarb von der Beklagten auf Grundlage nationaler Ausschreibungsverfahren in vier Fällen Gleisoberbaumaterialien. Im Jahr 2001 erwarb sie Gleise und Weichen, in den Jahren 2002, 2007 und 2009 Schienen und Schwellen. Den Verträgen lagen Bedingungen zugrunde, die u.a. folgende Klausel enthielten: "Wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt, hat er 15 v.H. der Abrechnungssumme an den Auftraggeber zu zahlen, es sei denn, dass ein Schaden in anderer Höhe nachgewiesen wird." Mit Bescheid vom 18.7.2013 verhängte das Bundeskartellamt gegen die Beklagte wegen Beteiligung an dem Kartell der "Schienenfreunde" ein Bußgeld. Nach den Feststellungen des rechtskräftigen Bußgeldbescheids verstieß die Beklagte jedenfalls zwischen 2001 und Mai 2011 gemeinschaftlich handelnd u.a. mit den Streithelferinnen gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen.
Die Klägerin macht geltend, sie habe aufgrund des Kartells überhöhte Preise zahlen müssen. Sie beantragte, die Beklagte zu verurteilen, an sie rd. 43.000 € zzgl. Zinsen zu zahlen (Klageantrag zu 1), sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr und ihren Zuwendungsgebern entstandene oder in Zukunft entstehende Schäden nebst Zinsen i.H.v. acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu ersetzen (Klageantrag zu 2a). Für den Fall der Abweisung des Klageantrags zu 1) hat sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche Schäden nebst Zinsen zu ersetzen, die ihr aufgrund von Kartellabsprachen aus den Aufträgen entstanden sind oder künftig noch entstehen werden (Klageantrag zu 2b).
Das LG gab der Klage überwiegend statt, erklärte sie hinsichtlich des Zahlungsantrags dem Grunde nach für gerechtfertigt und stellte fest, dass die Beklagte zum Ersatz weitergehender Schäden verpflichtet ist. Die beanspruchten Zinsen sprach es nur in beschränktem Umfang zu. Das OLG wies die Berufung - nach Rücknahme der Klage im Hinblick auf die Feststellungsanträge zu 2a und 2b - zurück. Auf die Revision der Beklagten hob der BGH das Berufungsurteil auf und verwies die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das OLG zurück.
Die Gründe:
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der vom OLG gegebenen Begründung kann ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach nicht bejaht werden.
Das OLG ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin anspruchsberechtigt ist. Der Kreis derjenigen, die berechtigt sind, einen Schadensersatzanspruch wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften des § 1 GWB sowie des Art. 101 AEUV geltend zu machen, bestimmt sich im Ausgangspunkt nach den Vorschriften des GWB. Allerdings sind - wenn wie hier ein Verstoß gegen Art. 101 AEUV in Rede steht - die Vorgaben des Unionsrechts zu berücksichtigen, denen sowohl der Kreis der Anspruchsberechtigten als auch der Begriff des ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem nach Art. 101 AEUV verbotenen Verhalten und dem geltend gemachten Schaden zu entnehmen sind. Der Kreis der Anspruchsberechtigten kann sich auch auf sonstige Dritte erstrecken, auf deren Vermögensposition sich die Kartellabsprache wirtschaftlich nachteilig in Form eines verursachten Schadens ausgewirkt hat.
Danach kommt dem Merkmal der Betroffenheit i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F., welches mit dem Beweismaß des § 286 ZPO festzustellen ist, bei der Prüfung des haftungsbegründenden Tatbestands eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs Bedeutung nur für die Frage zu, ob dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das - vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise - geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers mittelbar oder unmittelbar zu begründen. Die Feststellung des haftungsbegründenden Tatbestands setzt nicht voraus, dass sich die Kartellabsprache auf einen Beschaffungsvorgang, auf den der Anspruchsteller sein Schadensersatzbegehren stützt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit "kartellbefangen" war; dieser Gesichtspunkt betrifft die Schadensfeststellung und damit die haftungsausfüllende Kausalität, für die das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO gilt.
Etablieren Kartellanten ein System, bei dem von einem "Spielführer" im Rahmen von Ausschreibungen die Preise von "Schutzangeboten" oder der angestrebte Zuschlagspreis mitgeteilt werden, ist es wegen der bestehenden Preistransparenz wahrscheinlich, dass von einem solchen System ein allgemeiner Effekt auf die Angebotspreise der Kartellanten ausgeht; diese Wahrscheinlichkeit ist umso höher, je umfassender die Quoten- oder Kunden-"Zuteilung" auf dem Markt praktiziert wird und je mehr die an der Kartellabsprache beteiligten Unternehmen aufgrund wechselseitiger Rücksichtnahme der Notwendigkeit enthoben sind, um einen einzelnen Auftrag zu kämpfen und hierzu ggf. Preiszugeständnisse zu machen. Im Rahmen der Feststellung eines kartellbedingten Schadens wird ein unmittelbarer Beweis einer Haupttatsache oder ihres Gegenteils in der Regel nicht dadurch angetreten, dass für die Entstehung oder das Fehlen eines Schadens Sachverständigenbeweis angeboten wird.
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Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Ersatz kartellbedingten Schadens in Anspruch. Die Beklagte zu 1) befasst sich mit der Herstellung, dem Handel und dem Vertrieb von Weichen, Kreuzungen und sonstigen Teilen des Oberbaus von Schienenbahnen. Die Beklagte zu 2) handelt mit Oberbaumaterialien für den Gleisbau. Im Jahr 2010 übertrug die Beklagte zu 1) im Wege der Umwandlung durch Abspaltung ihren Geschäftsbereich "Gleisbau" auf die Beklagte zu 2 (nachfolgend gemeinsam: die Beklagte).
Die Klägerin, ein regionales Verkehrsunternehmen, erwarb von der Beklagten auf Grundlage nationaler Ausschreibungsverfahren in vier Fällen Gleisoberbaumaterialien. Im Jahr 2001 erwarb sie Gleise und Weichen, in den Jahren 2002, 2007 und 2009 Schienen und Schwellen. Den Verträgen lagen Bedingungen zugrunde, die u.a. folgende Klausel enthielten: "Wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt, hat er 15 v.H. der Abrechnungssumme an den Auftraggeber zu zahlen, es sei denn, dass ein Schaden in anderer Höhe nachgewiesen wird." Mit Bescheid vom 18.7.2013 verhängte das Bundeskartellamt gegen die Beklagte wegen Beteiligung an dem Kartell der "Schienenfreunde" ein Bußgeld. Nach den Feststellungen des rechtskräftigen Bußgeldbescheids verstieß die Beklagte jedenfalls zwischen 2001 und Mai 2011 gemeinschaftlich handelnd u.a. mit den Streithelferinnen gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen.
Die Klägerin macht geltend, sie habe aufgrund des Kartells überhöhte Preise zahlen müssen. Sie beantragte, die Beklagte zu verurteilen, an sie rd. 43.000 € zzgl. Zinsen zu zahlen (Klageantrag zu 1), sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr und ihren Zuwendungsgebern entstandene oder in Zukunft entstehende Schäden nebst Zinsen i.H.v. acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu ersetzen (Klageantrag zu 2a). Für den Fall der Abweisung des Klageantrags zu 1) hat sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche Schäden nebst Zinsen zu ersetzen, die ihr aufgrund von Kartellabsprachen aus den Aufträgen entstanden sind oder künftig noch entstehen werden (Klageantrag zu 2b).
Das LG gab der Klage überwiegend statt, erklärte sie hinsichtlich des Zahlungsantrags dem Grunde nach für gerechtfertigt und stellte fest, dass die Beklagte zum Ersatz weitergehender Schäden verpflichtet ist. Die beanspruchten Zinsen sprach es nur in beschränktem Umfang zu. Das OLG wies die Berufung - nach Rücknahme der Klage im Hinblick auf die Feststellungsanträge zu 2a und 2b - zurück. Auf die Revision der Beklagten hob der BGH das Berufungsurteil auf und verwies die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das OLG zurück.
Die Gründe:
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der vom OLG gegebenen Begründung kann ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach nicht bejaht werden.
Das OLG ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin anspruchsberechtigt ist. Der Kreis derjenigen, die berechtigt sind, einen Schadensersatzanspruch wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften des § 1 GWB sowie des Art. 101 AEUV geltend zu machen, bestimmt sich im Ausgangspunkt nach den Vorschriften des GWB. Allerdings sind - wenn wie hier ein Verstoß gegen Art. 101 AEUV in Rede steht - die Vorgaben des Unionsrechts zu berücksichtigen, denen sowohl der Kreis der Anspruchsberechtigten als auch der Begriff des ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem nach Art. 101 AEUV verbotenen Verhalten und dem geltend gemachten Schaden zu entnehmen sind. Der Kreis der Anspruchsberechtigten kann sich auch auf sonstige Dritte erstrecken, auf deren Vermögensposition sich die Kartellabsprache wirtschaftlich nachteilig in Form eines verursachten Schadens ausgewirkt hat.
Danach kommt dem Merkmal der Betroffenheit i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F., welches mit dem Beweismaß des § 286 ZPO festzustellen ist, bei der Prüfung des haftungsbegründenden Tatbestands eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs Bedeutung nur für die Frage zu, ob dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das - vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise - geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers mittelbar oder unmittelbar zu begründen. Die Feststellung des haftungsbegründenden Tatbestands setzt nicht voraus, dass sich die Kartellabsprache auf einen Beschaffungsvorgang, auf den der Anspruchsteller sein Schadensersatzbegehren stützt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit "kartellbefangen" war; dieser Gesichtspunkt betrifft die Schadensfeststellung und damit die haftungsausfüllende Kausalität, für die das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO gilt.
Etablieren Kartellanten ein System, bei dem von einem "Spielführer" im Rahmen von Ausschreibungen die Preise von "Schutzangeboten" oder der angestrebte Zuschlagspreis mitgeteilt werden, ist es wegen der bestehenden Preistransparenz wahrscheinlich, dass von einem solchen System ein allgemeiner Effekt auf die Angebotspreise der Kartellanten ausgeht; diese Wahrscheinlichkeit ist umso höher, je umfassender die Quoten- oder Kunden-"Zuteilung" auf dem Markt praktiziert wird und je mehr die an der Kartellabsprache beteiligten Unternehmen aufgrund wechselseitiger Rücksichtnahme der Notwendigkeit enthoben sind, um einen einzelnen Auftrag zu kämpfen und hierzu ggf. Preiszugeständnisse zu machen. Im Rahmen der Feststellung eines kartellbedingten Schadens wird ein unmittelbarer Beweis einer Haupttatsache oder ihres Gegenteils in der Regel nicht dadurch angetreten, dass für die Entstehung oder das Fehlen eines Schadens Sachverständigenbeweis angeboten wird.