Zur Ergänzung einer an sich unveränderten Marke durch Zusätze

Der Sachverhalt:
Die Markeninhaberin meldete am 16.9.2010 die Marke "Dorzo plus T STADA" Nr. 30 2010 054 551 beim Deutschen Patent- und Markenamt für die Waren der Klasse 5 Medizinprodukte an. Die Marke wurde sodann ins Register eingetragen und am 15.4.2011 veröffentlicht. Der Widersprechende erhob am 14.7.2011 Widerspruch aus seiner am 11.5.2010 eingetragenen Wortmarke Nr. 30 2010 023  494 "Dorzo", deren Schutzbereich die Waren der klasse 5 umfasst.

Das Deutsche Patent- und Markenamt ordnete daraufhin die Löschung der angegriffenen Marke an und wies die dagegen gerichtete Erinnerung der Markeninhaberin zurück. Das BPatG hob die Beschlüsse des deutschen Patent- und Markenamts aufgrund der Beschwerde der Markeninhaberin auf und wies den Widerspruch aus der Marke Nr. 30 2010 023 494 zurück.

Die Rechtsbeschwerde des Widersprechenden hatte vor dem BGH keinen Erfolg.

Die Gründe:
Der Widersprechende hat auf die in zulässiger Weise erhobene Nichtbenutzungseinrede der Markeninhaberin gem. § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG keine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke gem. § 26 Abs. 1 MarkenG glaubhaft gemacht.

Der Widersprechende hat im vorliegenden Fall gem. § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG glaubhaft zu machen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch am 13.8.2015 vor dem Bundespatentgericht gem. § 26 MarkenG genutzt worden ist, da sie zum die ältere Widerspruchsmarke zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der angegriffenen Marke noch keine fünf Jahre im Register eingetragen war. Er hat daher Art, Dauer und Umfang der Nutzung der Widerspruchsmarke für den Zeitraum vom 13.8.2010 bis zum 13.8.2015 glaubhaft zu machen.

Die Annahmen des BPatG sind rechtsfehlerfrei. Die Widerspruchsmarke "Dorzo" ist nicht in der eingetragenen Form, sondern mit Zusätzen unter den Bezeichnungen "Dorzo-Vision" und "DorzoComp-Vision sine" verwendet worden. Die OmniVision GmbH hat als Lizenznehmerin des Widersprechenden in den vergangenen Jahren unter diesen Bezeichnungen  Carboanhydrasehemmer mit dem Wirkstoff Dorzolamid als Augentropfen vertrieben. Die verwendeten Benutzungsformen weichen von der eingetragenen Form i.S.v. § 26 Abs. 1 MarkenG ab und stellen somit keine Benutzung der Widerspruchsmarke dar. Der Geschäftsverkehr sieht die Verwendungsform "Dorzo-Vision" als einheitlichen Herkunftshinweis und eine Marke an, und nicht als zwei getrennte eigenständige Bestandteile, denn beide Teile sind einheitlich blau und durch einen Bindestrich verbunden und heben sich dadurch von den restlichen in schwarz gehaltenen Aufschriften auf der Verpackung ab.

Es besteht eine räumliche Nähe beider Begriffe und eine Einbindung in das Logo. Es handelt sich daher um die Verwendung der Marke in einer von der Eintragung abweichenden Form. Die Verbindung einer Marke mit weiteren Zusätzen führt zur Prüfung gem. § 26 Abs. 3 MarkenG, ob die von der Eintragung abweichende Benutzung als rechtserhaltene Benutzung der Marke angesehen werden kann. Eine solche rechtserhaltende Benutzung i.S.v. § 26 Abs. 3 MarkenG liegt nur vor, wenn die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert. Eine Veränderung ist dann gegeben, wenn der Verkehr die abweichende Benutzung bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach nicht mehr mit der Marke gleichsetzt und in der abweichenden Form die Marke noch erkennt.

Aufgrund der oben beschriebenen Einheitlichkeit des Begriffs ist das BPatG rechtsfehlerfrei zur Ansicht gekommen, dass der Verkehr die Marke "Dorzo" nicht mehr erkennt, sondern in "Dorzo-Vision" ein aus zwei Teilen bestehendes einheitliches Kennzeichen bzw. Marke sieht. Dorzo wird nicht mehr als eigenständiges Produkt erkannt. Das der Bestandteil "Dorzo" in den Produktbezeichnungen eine selbstständig kennzeichnende Stellung innehat ist, ist daher irrelevant.

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